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從我國農(nóng)藥知識產(chǎn)權(quán)保護體系看農(nóng)藥產(chǎn)品間接侵權(quán)的認定

─兼談對農(nóng)藥登記的影響

李新芝 袁滔

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會化學(xué)申訴處，北京，100080）

（江蘇省高級人民法院民三庭，南京，210024）

專利間接侵權(quán)（contributory infringement）是指行為人的行為本身并不直接構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，但卻通過教唆、幫助、誘使等方式導(dǎo)致專利的直接侵權(quán)行為發(fā)生。雖然我國《專利法》沒有明確規(guī)定專利間接侵權(quán)制度，但在專利司法實踐中已審理了多起專利間接侵權(quán)糾紛案件。其中江蘇省高級人民法院的一份涉及農(nóng)藥領(lǐng)域中農(nóng)藥原藥構(gòu)成對農(nóng)藥制劑專利間接侵權(quán)的判決，因該案的專利權(quán)人為外國企業(yè)，被控侵權(quán)人是國內(nèi)的農(nóng)藥廠家，從而引起我國農(nóng)藥企業(yè)的廣泛關(guān)注，筆者現(xiàn)結(jié)合目前我國農(nóng)藥領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護體系以及間接侵權(quán)的構(gòu)成要件談一下涉及農(nóng)藥產(chǎn)品間接侵權(quán)的認定及對農(nóng)藥登記的影響，也算是拋磚引玉，僅供大家參考。

1 我國農(nóng)藥領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護體系

1.1 農(nóng)藥專利保護

根據(jù)我國在1985年4月1日起施行的《專利法》第25條的規(guī)定，對食品、飲料、調(diào)味品、藥品以及用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)均不授予專利權(quán)。1992年9月4日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第27次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》，對1985年4月1日起施行的《專利法》進行了第一次修改，擴大了專利權(quán)的保護范圍，對化學(xué)物質(zhì)、藥品、食品、飲料和調(diào)味品給予專利保護。該修改后的《專利法》于1993年1月1日起施行。

由此可知，對于農(nóng)藥企業(yè)而言，如果其在1985年4月1日至1993年1月1日之間就創(chuàng)新農(nóng)藥產(chǎn)品在我國提出專利申請，由于該期間我國《專利法》對農(nóng)藥原藥本身是不賦予專利保護的，因此上述專利申請的權(quán)利要求基本上都是以制劑專利（即，農(nóng)藥原藥＋農(nóng)用助劑/載體）的形式申請專利保護的。而在1993年1月1日《專利法》修改之后，則大多是以原藥的形式對農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品申請專利保護。例如，對于1987年1月27日申請的除草劑煙嘧磺?。?SPAN lang=EN-US>ZL87100436）而言，其授權(quán)的權(quán)利要求1的撰寫形式為：一種除草劑組合物，其包括除草有效量的下式取代的吡啶磺酰胺化合物或其鹽（煙嘧磺?。┖娃r(nóng)用助劑。

1.2 農(nóng)藥行政保護

在農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品的保護方面，1992年1月16日達成的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》中有一個特殊的規(guī)定，也就是對美國的農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品的發(fā)明給予行政保護，之后我國政府又陸續(xù)與歐共體、瑞士、日本等國簽訂了給予對方行政保護的備忘錄或會談紀要。為此，1992年12月，國務(wù)院批準(zhǔn)原化學(xué)工業(yè)部頒布了《農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品行政保護條例》，規(guī)定對具備下列條件的農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品的發(fā)明給予行政保護：在1993年1月1日前依照中國《專利法》的規(guī)定其獨占權(quán)不受保護的；自1986年1月1日至1993年1月1日之間獲得禁止他人在申請人所在國制造、使用或者銷售的獨占權(quán)；提出行政保護申請日前尚未在中國銷售的。在此之后，中國有關(guān)主管部門將向行政保護申請人發(fā)給授權(quán)制造、銷售該產(chǎn)品的行政保護證書，中國有關(guān)主管部門將在行政保護期內(nèi)禁止未獲得行政保護證書的人制造或銷售該產(chǎn)品。

原化工部為此專門設(shè)立了行政保護評審辦公室（現(xiàn)國家發(fā)展改革委員會行政保護辦公室），具體負責(zé)農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品行政保護申請的受理和審查，行政保護證書的頒發(fā)，行政保護有關(guān)事項的登記、公告以及侵權(quán)糾紛的處理等工作。行政保護期為自獲得該產(chǎn)品的行政保護證書之日起七年零六個月。截止至2006年4月，共有國外多家化工公司的40件農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品正式提出了行政保護申請，其中30項獲得了行政保護。

由此可見，對于外國的農(nóng)藥公司，尤其是在1985年4月1日至1993年1月1日期間在我國提出專利申請保護的含有創(chuàng)新原藥的制劑產(chǎn)品，雖然當(dāng)時我國《專利法》對于原藥是不予以保護的，但根據(jù)《農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品行政保護條例》，還是采用了行政保護這一救濟手段，即對于沒有受到專利保護的僅以化合物形態(tài)存在的原藥在中國的獨占權(quán)予以一定期限的行政保護。例如，美國FMC公司于1989年8月24日針對除草劑唑草酮（carfentrazone-ethyl）向我國提出了專利申請（申請?zhí)枺?SPAN lang=EN-US>89106748.5），并于1996年3月20日獲得專利權(quán)（CN1031307C），其權(quán)利要求1的撰寫形式為：一種除草劑組合物，其特征在于它是由除草有效量的下式化合物（唑酮草酯）和適當(dāng)?shù)妮d體混合而成。而同時美國FMC公司又于1999年1月4日獲得唑酮草酯原藥的行政保護（NB-US99010415）。

1.3 農(nóng)藥登記中的專利保護

取得農(nóng)藥登記是從事農(nóng)藥生產(chǎn)的必要條件。目前我國在農(nóng)藥登記過程中，為保護知識產(chǎn)權(quán)，對于已獲得專利且在農(nóng)藥登記機構(gòu)（農(nóng)業(yè)部農(nóng)藥檢定所）備案的農(nóng)藥產(chǎn)品，其它企業(yè)申請相同或相似產(chǎn)品的登記時，在國家專利管理機構(gòu)或人民法院作出處理決定或判決之前，除按通常農(nóng)藥登記資料要求提供相關(guān)資料外，農(nóng)藥登記機構(gòu)還要求其提供省級以上專利部門或法律機關(guān)的專利不侵權(quán)證明。在國家專利管理機構(gòu)或人民法院作出侵權(quán)認定之后，未經(jīng)專利權(quán)人許可，農(nóng)藥登記機構(gòu)不能接受相同或相似產(chǎn)品的農(nóng)藥登記申請。

2 農(nóng)藥產(chǎn)品間接侵權(quán)的認定

2.1 間接侵權(quán)的構(gòu)成要件

專利間接侵權(quán)的概念是在保護專利權(quán)的實踐過程中形成的。有些行為人為了避免直接侵權(quán)，其行為并未完全覆蓋專利權(quán)利要求中所限定的全部技術(shù)特征，但卻對直接侵權(quán)的發(fā)生起到了至關(guān)重要的作用。這無疑會大大削弱專利權(quán)的保護力度，使專利權(quán)無法得到有效保護。因此，為了防止這種情況的發(fā)生，便產(chǎn)生了專利間接侵權(quán)這一制度。

間接侵權(quán)通常認為必須具備兩個構(gòu)成要件：

（1）構(gòu)成間接侵權(quán)的對象應(yīng)是專門用于實施他人專利的關(guān)鍵部件

間接侵權(quán)的對象不應(yīng)是常用的普通產(chǎn)品，也就是說，對于不僅可以用于專利產(chǎn)品的生產(chǎn)，也可以用于其他商業(yè)用途的產(chǎn)品，不能成為間接侵權(quán)的對象。只有當(dāng)該產(chǎn)品專門用于專利產(chǎn)品，且該產(chǎn)品不是在實施專利時僅起輔助作用的部件，而是實施他人專利的關(guān)鍵部件時，該產(chǎn)品才屬于間接侵權(quán)的對象。

由于構(gòu)成間接侵權(quán)的產(chǎn)品的唯一用途就是為實施專利產(chǎn)品，而沒有其他實際的商業(yè)用途，對權(quán)利人來說，沒有其他用途屬于消極事實，往往難以舉證證明。因此，對于是否構(gòu)成間接侵權(quán)對象的舉證責(zé)任一般應(yīng)由被控侵權(quán)人承擔(dān)。一旦確定間接侵權(quán)人制造、銷售、提供的產(chǎn)品性質(zhì)，即可推定行為人在主觀上存在間接侵權(quán)的故意。

（2）間接侵權(quán)的認定應(yīng)當(dāng)以直接侵權(quán)的成立為前提條件

對于認定專利間接侵權(quán)是否必須以直接侵權(quán)的成立為前提條件，學(xué)術(shù)界一直存在兩種針鋒相對的觀點。一種觀點認為，之所以確立專利間接侵權(quán)制度，正是為了更好地保護專利權(quán)人的利益，因此間接侵權(quán)具有一定的獨立性，不以直接侵權(quán)的成立為先決條件，這種觀點即為“獨立說”。另一種觀點認為，專利間接侵權(quán)行為本身并不直接侵犯專利權(quán)，其只是幫助、促使了直接侵權(quán)的發(fā)生，因此沒有直接侵權(quán)的發(fā)生就不存在間接侵權(quán)，該觀點被稱為“從屬說”。除此之外，司法實務(wù)界還存在一種“折衷說”，該說認為，間接侵權(quán)在一般情況下應(yīng)以直接侵權(quán)的發(fā)生為前提條件，但應(yīng)排除兩種例外情形：一是對屬于《專利法》第63條所述的不視為侵犯專利權(quán)的行為；二是直接侵權(quán)發(fā)生或可能發(fā)生在境外的。對于這兩種情形可以直接追究間接侵權(quán)人的責(zé)任。北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》體現(xiàn)的就是這種觀點。

筆者認為，專利間接侵權(quán)應(yīng)當(dāng)以直接侵權(quán)的成立為前提條件，即使規(guī)定例外情形，也不應(yīng)包括直接侵權(quán)發(fā)生或可能發(fā)生在境外這一情形。主要理由是：（1）從法理角度來看，我國《專利法》并未明文規(guī)定專利間接侵權(quán)制度，目前對該類糾紛的審理是以民法中的共同侵權(quán)理論為法律依據(jù)。因此，只有直接侵權(quán)行為的存在，才可能有作為構(gòu)成共同侵權(quán)的間接侵權(quán)行為的存在。（2）從我國目前的國情來看，不宜借鑒美國的專利間接侵權(quán)的域外效力。首先，我國整體的技術(shù)水平與美國等發(fā)達國家無法比擬，技術(shù)含量高的專利并不多。在全球經(jīng)濟舞臺上，我國扮演的是“世界加工廠”這一角色，國內(nèi)大量的加工企業(yè)將加工的產(chǎn)品出口到世界各地，就有可能存在在境外被他人用于實施直接侵權(quán)行為。如果規(guī)定了專利間接侵權(quán)的域外效力，對我國加工行業(yè)的發(fā)展而言，無疑是一個巨大的障礙。其次，對于專利間接侵權(quán)的域外效力，目前只有美國有此規(guī)定，且是在專利成文法制定后的若干年后才增加的。而美國之所以規(guī)定該制度，與其國內(nèi)的經(jīng)濟狀況、保護國內(nèi)專利權(quán)人的利益是相適應(yīng)的。但我國的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)與美國有很大差異，專利保護力度及水平也與美國不可同日而語，因此，對于美國這一規(guī)定不宜直接照搬過來，必須結(jié)合我國的國情予以分析。

2.2 涉及農(nóng)藥產(chǎn)品的間接侵權(quán)

對于農(nóng)藥產(chǎn)品而言，由于農(nóng)藥制劑通常就是農(nóng)藥原藥＋農(nóng)用助劑/載體組成，而農(nóng)藥原藥的用途或其應(yīng)用一般而言就是通過進一步添加農(nóng)用助劑/載體制得農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中使用的除草劑、殺蟲劑、殺菌劑等制劑產(chǎn)品，也就是說農(nóng)藥原藥相對于農(nóng)藥制劑而言一般是其專用品。如果農(nóng)藥制劑申請了專利，那么對于制造、銷售構(gòu)成該制劑的農(nóng)藥原藥的生產(chǎn)企業(yè)而言，往往難以舉證證明其制造、銷售的農(nóng)藥原藥除用于生產(chǎn)制劑專利產(chǎn)品外還有其它用途，則該原藥就有可能構(gòu)成對制劑專利的間接侵權(quán)，也就是說間接侵權(quán)的第一構(gòu)成要件成立。在這種情況下，對于農(nóng)藥產(chǎn)品間接侵權(quán)的認定中是否需要依賴于直接侵權(quán)的存在這一前提條件就顯得非常重要。

如前分析，專利間接侵權(quán)應(yīng)當(dāng)以直接侵權(quán)的成立為前提條件，即使規(guī)定例外情形，也不應(yīng)包括直接侵權(quán)發(fā)生或可能發(fā)生在境外這一情形，這主要是基于我國的國情考慮，而在農(nóng)藥領(lǐng)域，專利間接侵權(quán)不應(yīng)涉及域外效力顯得尤為重要。從我國農(nóng)藥企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀來看：一方面，我國農(nóng)藥企業(yè)的優(yōu)勢現(xiàn)在很大一部分是體現(xiàn)在原藥生產(chǎn)上，在這方面具有較強的國際競爭力，而在農(nóng)用助劑方面則與發(fā)達國家有很大差距，也就是說在將原藥做成制劑方面與國外跨國公司有較大差距，因此應(yīng)該繼續(xù)鼓勵我國農(nóng)藥企業(yè)原藥的生產(chǎn)。另一方面，對于我國的農(nóng)藥工業(yè)而言，其進出口規(guī)模不斷擴大，例如2007年1－5月份，我國農(nóng)藥的出口金額就達到了10.3億美金，出口貨物數(shù)量達到30.96萬噸，其中很大一部分是原藥的出口。對于國內(nèi)的原藥出口企業(yè)而言，直接侵權(quán)行為發(fā)生在境外，況且很多農(nóng)藥原藥可能出口到對該農(nóng)藥制劑產(chǎn)品沒有任何形式專利權(quán)保護的國家，那么就不存在直接侵權(quán)，更談不上原藥產(chǎn)品構(gòu)成對制劑專利的間接侵權(quán)了。因此，在進行間接侵權(quán)的認定時，應(yīng)從有利于我國農(nóng)藥企業(yè)做大做強和平衡專利權(quán)人與公眾利益的角度予以考慮，對于直接侵權(quán)發(fā)生或可能發(fā)生在境外的，應(yīng)當(dāng)認定間接侵權(quán)不成立。

3 農(nóng)藥登記中的問題

農(nóng)藥登記中出現(xiàn)的問題是，如果在農(nóng)業(yè)部藥檢所備案的農(nóng)藥專利是制劑專利，而某農(nóng)藥廠家要申請農(nóng)藥原藥登記，就有可能因為存在專利間接侵權(quán)問題而得不到農(nóng)藥登記，不能取得農(nóng)藥登記就無法進行農(nóng)藥的生產(chǎn)。因此，對于這類農(nóng)藥原藥產(chǎn)品應(yīng)如何登記，必須慎重考慮。尤其是以下兩種情形，更應(yīng)從國內(nèi)眾多農(nóng)藥企業(yè)的切身利益出發(fā)，予以特別規(guī)定：

3.1 對于外國公司于1985年4月1日至1993年1月1日之間申請的制劑專利

由以上我國對于農(nóng)藥領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護體系可知，應(yīng)該說我國對于外國公司農(nóng)藥創(chuàng)新產(chǎn)品已經(jīng)給予了全方位的保護：（1）1985年4月1日至1993年1月1日之間在我國申請的農(nóng)藥產(chǎn)品，制劑可以申請專利保護，原藥可申請行政保護；（2）對于1993年1月1日之后在我國申請的農(nóng)藥產(chǎn)品，我國《專利法》則允許給予原藥和制劑的全面專利保護。因此，從體系或制度設(shè)計上來看，農(nóng)藥企業(yè)可以通過申請原藥和制劑的全面保護形式對其創(chuàng)新農(nóng)藥產(chǎn)品進行保護。

對于1985年4月1日至1993年1月1日之間申請的制劑專利，雖然我國《專利法》對于其中的農(nóng)藥原藥不予保護，但我國政府對于該原藥已經(jīng)另外提供了行政保護的救濟途徑。因此，在外國公司可以申請行政保護手段而未申請，以及因未繳納行政保護年費或其聲明放棄行政保護等原因?qū)е滦姓Ｗo終止的情況下，不宜再以該農(nóng)藥原藥可能構(gòu)成對制劑專利的間接侵權(quán)為由，對其進行保護。針對這種情形，農(nóng)藥登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)接受相應(yīng)農(nóng)藥原藥的登記申請。

3.2 對于專供出口的農(nóng)藥原藥的登記

如果某農(nóng)藥生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的農(nóng)藥原藥專供出口，由于其直接侵權(quán)行為并不是發(fā)生在國內(nèi)，因此在這種情況下，農(nóng)藥登記機構(gòu)對該原藥應(yīng)當(dāng)予以登記，且無需出具不侵權(quán)證明。

本文僅針對農(nóng)藥登記過程中涉及的上述兩種情況提出一些個人觀點，當(dāng)然對于在農(nóng)藥登記機構(gòu)備案的其它農(nóng)藥專利，從避免侵權(quán)和加強知識產(chǎn)權(quán)保護的角度看，還是應(yīng)當(dāng)對是否構(gòu)成專利侵權(quán)作出認定。